Dentro de las ilegalidades y las irregularidades también hay clases. La Fiscalía de Ceuta ha apoyado el sobreseimiento de la denuncia presentada por Caballas contra el consejero de Fomento, Néstor García, por un presunto delito de prevaricación en la tramitación de la reforma de la zona centro de la ciudad autónoma y ha aprovechado esa causa concreta para establecer y reforzar un principio general: la vía penal no está para responder a “meras irregularidades o ilegalidades” sino a aquellas “que vulneren patentemente los principios de actuación básica de la Administración”.

En el escrito en el que se opone al recurso de apelación formulado por Aróstegui, la Fiscalía razona que el procedimiento penal exige que la ilegalidad cuestionada “debe ser patente y evidente y el funcionario actuar con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico”, de forma “esperpéntica” y en “clamorosa contradicción con la ley”.

El presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), Lorenzo del Río, se hizo eco durante su última visita a Ceuta de la “preocupación” existente en la judicatura por la “judicialización” de la política en la ciudad autónoma. Desde entonces, los magistrados locales han archivado por la vía rápida varias causas incoadas por partidos o sindicatos contra cargos públicos, remitiéndoles a la vía Contencioso-Administrativa.

El Ministerio Fiscal también considera que aunque el control jurisdiccional de la actuación administrativa “puede ser desarrollado tanto por la Contencioso-Administrativa como por la Penal” para esta última deben reservarse “aquellos actos que infringen notoriamente los principios constitucionales de una Administración en un Estado democrático, esto es, cuando se vulneran abiertamente los principios constitucionales de imparcialidad, de igualdad de oportunidades, de igualdad, etcétera, que conforman la actuación de la Administración”.

“Además”, resume en su escrito, a cuyo contenido íntegro ha tenido acceso Ceutaldia.com, “el principio de intervención mínima exige que el sistema penal de control social solo puede actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades o ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden Contencioso-Administrativo, sino aquellas que vulneren patentemente los principios de actuación básica de la Administración”.

Con la instrucción del ‘caso Emvicesa’ en su recta final, según coinciden todas las fuentes consultadas, el mantenimiento o no de esta doctrina pudiera ser clave para conocer el futuro procesal de parte de los investigados, en concreto de los afectados por su ‘rama política’, actualmente inmersa en el laberinto relativo a las competencias, naturaleza y normativa de la Comisión Local de la Vivienda.

Para la Fiscalía, que una resolución administrativa llegue a manos de la vía Penal exige que, además de ser “injusta”, se dictase “a sabiendas de su obrar torticero” por parte del responsable. A tal efecto considera fundamental “diferenciar el ilícito administrativo” del “constitutivo de delito”. La jurisprudencia del Supremo orienta, para hacerlo, en este sentido: no cabe apreciar solo incorrección, sino también que esta “no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley”. “El acto injusto que expresa el tipo penal se integra no solo con el carácter de ilegal o de contrario a derecho, sino que es preciso que sea arbitrario, pues el Derecho no es una ciencia exacta sino sujeta a diversas posibilidades de interpretación”.

Sobre el caso de la obra de la Gran Vía, cuyo proyecto fue según Caballas tramitado al margen y vulnerando el PGOU y el PERI vigentes, la Fiscalía infiere de la documentación aportada que sería necesario haber prescindido de trámites “esenciales”. 

“Dado que el delito de prevaricación administrativa no surge por la mera contradicción con el derecho de la resolución de que se trate sino que exige un plus de antijuridicidad, anteponiendo el sujeto activo su propia voluntad al ordenamiento, es evidente que dicho tipo penal no puede ser aplicado a estos hechos”, concluye el Ministerio Público, que estima que “difícilmente puede sostenerse que sean arbitrarias resoluciones que se adoptaron de acuerdo con los informes de los diferentes técnicos que asesoran a quien resuelve y que son especializados e imparciales en la función que desempeñan”, lo que exige “presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación”.

A juicio del Ministerio Público, “si esta prudente modulación es obligada en el control de los actos de la Administración en el orden Contencioso-Administrativo, más lo será lógicamente si en dicho control se pretende avanzar hacia una desfavorable calificación jurídico-penal de la actuación personal de las autoridades y funcionarios que producen los actos”.