El Gobierno de la Ciudad tiene sobre la mesa decidir qué hace con el refuerzo del baldeo de desinfección que le encomendó a Trace, mediante la fórmula de una modificación de las condiciones de servicio que suponía incrementar la factura a la concesionaria del servicio de recogida de basura y limpieza de las vías urbanas en 1,4 millones. La ampliación, vía decreto de la Consejería de Economía y Hacienda, apoyada en un informe jurídico externo por el que pagó 18.000 euros fue ampliamente contestada desde la oposición e incluso desde dentro del Gobierno y los órganos de control al Ejecutivo. Intervención y Contratación consideraron desde el primer instante que se estaba ante una ampliación del contrato que vulneraba la Ley habida cuenta que en 2015, sólo 2 años después de la adjudicación, ya se había ampliado el mismo modificando el plan de servicios en 1,5 millones, el máximo legal, acorde a la legislación vigente en el momento de la adjudicación, no a la actual. Ante la contestación y la contradicción de los informes propios, Economía y Hacienda decidió elevar consulta a la Abogacía del Estado. Este organismo se ha pronunciado en un informe de fecha 29 de abril al que ha accedido Ceutaldia.com y que de facto cierra prácticamente todas las puertas al Gobierno para acometer la ampliación en 1,4 millones de los servicios de Trace. Y más aún, cierra la puerta a sacar a concurso sólo esos servicios de desinfección. Entre las alternativas viables que sí ofrece el informe dos: el encargo a un medio propio de esos trabajos.

Abogacía del Estado, de facto, cierra prácticamente todas las puertas al Gobierno para acometer la ampliación en 1,4 millones de los servicios de Trace. Y más aún, cierra la puerta a sacar a concurso sólo esos servicios de desinfección. Entre las alternativas viables que sí ofrece el informe dos: el encargo a un medio propio de esos trabajos.

Es decir, la Ciudad podría encargarle a Tragsa la labor de desinfección o a Acemsa cuya conversión en medio propio también está sumida en la polémica y a pesar de haber sido aprobada por la Junta General (el Pleno de la Asamblea) la pasada semana, está aún pendiente de validación por parte de Notaría y el Registro y la práctica totalidad de los servicios jurídicos de la Ciudad también considera que la conversión en medio propio no tiene encaje. Y aún así, el encargo a Acemsa, tendría difícil encaje, dado que no puede subcontratar más del 49 por ciento de los servicios encargados por el Gobierno, lo que conllevaría en el caso de Acemsa contratar personal y comprar maquinaria.

La otra opción que plantea la Abogacía del Estado es aún más polémica, supone la rescisión del contrato con Trace, indemnización mediante de aproximadamente 1 millón de euros por los dos años de contrato que le restan y la apertura de un nuevo concurso para la globalidad del servicio de recogida de basura y limpieza viaria. La segunda condicionada por la primera y viceversa, deben solaparse en el tiempo. Y ambas, propone la Abogacía, deberían tramitarse por la vía de emergencia.

La ampliación en 1,4 millones es una modificación del contrato que excede los límites legales y por tanto no tiene encaje en la legalidad vigente. Pero con cautela, no encaja en la legalidad vigente en el momento de la adjudicación del contrato en 2013, que es la que rige el contrato entre la Ciudad y Trace. Hoy por hoy, lo que ha intentado el Gobierno sería perfectamente viable.

Estas son las claves del informe de la Abogacía del estado.

La Abogacía del Estado en su informe de 16 páginas básicamente le lleva la contraria a todos, al abogado externo pagado por la Ciudad, a Intervención y al propio Gobierno. La ampliación en 1,4 millones es una modificación del contrato que excede los límites legales y por tanto no tiene encaje en la legalidad vigente. Pero con cautela, no encaja en la legalidad vigente en el momento de la adjudicación del contrato en 2013, que es la que rige el contrato entre la Ciudad y Trace. Hoy por hoy, lo que ha intentado el Gobierno sería perfectamente viable. ¿Por qué?

Porque el contrato con Trace está limitado por la Ley de Contratación del Sector Público vigente en 2013, en plena resaca de la crisis financiera global que estalló en 2008:

“La problemática planteada deriva en último término de las fuertes limitaciones que la Ley de Economía Sostenible introdujo en materia de modificación de los contratos y que luego recogió el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, al amparo del que se licitó y adjudicó el contrato que nos ocupa. La prohibición de que los modificados del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación es la mayor que ha existido en la legislación contractual de nuestro país. La vigente Ley de Contratos del Sector Público es mucho menos restrictiva en este punto”, recoge el informe de la Abogacía.

En encargo del informe jurídico externo sobre la posibilidad de ampliación del contrato sin que se considera una modificación del mismo es anterior a la propia pandemia en la que ha justificado el Gobierno dicha modificación. La fecha del informe es de enero de 2020.

La legislación actual es mucho más laxa, tanto que permite modificaciones de los contratos que lleguen al 50 por ciento del precio inicial. Y lo hace para adaptar una directiva de la Unión Europea del año 2014.

Informe Jurídico externo

Para la Abogacía del Estado está muy claro que la modificación del pliego de servicios para adaptar la limpieza y desinfección viaria a la situación provocada por la pandemia es en toda regla una modificación del contrato dado que afecta al precio del mismo. Lo hace ampliando el mismo en 1,4 millones de euros. Y sobrevuela en todo momento que el contrato ya se modificó en 2015 al máximo legal del 10 por ciento, en 1,5 millones de euros. Entonces, como ahora, justificando la ampliación en la necesidad de mejorar los servicios ampliando jornadas y horas de trabajo. Da en este sentido la razón a Intervención y a Contratación y se la quita al abogado externo contratado por la Ciudad.

Sobre ese informe jurídico, al que no menosprecia la Abogacía del Estado, cabe reseñar algo que era desconocido hasta ahora, el encargo es anterior a la propia Pandemia, según se recoge en el informe de la Abogacía.

Para la Abogacía del estado, el informe jurídico de Tomás Ramón Fernández se pronuncia sobr eel meollo de la cuestión, la cláusula 36 del Pliego en “términos genéricos”. “Unido ello a la fecha de su emisión (anterior a la pandemia), nos evidencia que en modo alguno dicho informe se emite a la vista de la revisión concreta del Plan de Servicios que se aprueba en el Decreto de 1 de marzo de 2021”. El informe del abogado externo es de enero de 2020.

según ha referido el MDyC, quién más se ha opuesto a esa conversión de Acemsa en medio propio, el encargo que se realizara a Acemsa lo tendría que llevar a cabo Acemsa y sólo podría subcontratar el equivalente al 49 por ciento de los servicios encomendados.

Para la Abogacía no hay ninguna duda de que se está ante una modificación del contrato que no tendría encaje legal por el famoso 10 por ciento de techo económico en el que se podría ampliar un contrato una vez adjudicado y que ya se alcanzó en 2015.

No a la adjudicación exclusiva de este servicio

Intervención propuso al considerar que la ampliación de servicios era una modificación del contrato en toda regla que chocaba con la Ley, sacar a concurso de forma exclusiva estos servicios de desinfección. La Abogacía del Estado niega a su vez que esa posibilidad sea legal, dado que entiende que los servicios que se pretenden ampliar y reforzar están incluidos dentro del pliego de condiciones técnicas del concurso que se llevó Trace en 2015 y por tanto no podrían licitarse, dado que ya están adjudicados.

Lo entiende así y lo justifica en base a que lo que se está proponiendo en realidad es un refuerzo o ampliación de esos servicios que se tasa en 1,4 millones de euros anuales. Luego no cabría tampoco la posibilidad de adjudicar estos servicios al entenderse que los mismos, aunque con menor intensidad, están ya adjudicados.

la resolución del contrato supone una indemnización al contratista del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar. Teniendo en cuenta que a Trace le restan dos años de contrato estaríamos ante el 3 por ciento de unos 32 millones de euros, es decir unos 960.000 euros de indemnización que se sumarían al coste del nuevo contrato ampliado para unos servicios que tendrían un coste de 1,4 millones anuales.

Alternativas

Así, las alternativas que ofrece la Abogacía del Estado al Gobierno de la Ciudad para llevar adelante el refuerzo de esta desinfección pasan por elementos administrativos que abren un horizonte verdaderamente complejo para la Administración Local. Básicamente pasan por adjudicar a un medio propio los servicios o rescindir el contrato actual y volver a sacarlo a concurso incluyendo estos servicios en el mismo, solapando esos dos procedimientos y llevando hacia adelante ambos por la vía de emergencia.

Encargo a Medio Propio

En el primer caso, adjudicar a un medio propio estos nuevos servicios mediante un encargo hay también un matiz, sobre el que nada dice la Abogacía del Estado, pero que se antoja decisivo. La Ciudad podría encargar esos trabajos a tres empresas consideradas ahora mismo medio propio: Procesa, Tragsa o Acemsa. Esta última lo es de forma provisional a la espera de que se termine de validar su conversión en medio propio en los trámites de notaría y registro, tras aprobar su Junta General (el Pleno) la pasada semana la conversión. Hay dudas al respecto. Pero en cualquier caso, según ha referido el MDyC, quién más se ha opuesto a esa conversión de Acemsa en medio propio, el encargo que se realizara a Acemsa lo tendría que llevar a cabo Acemsa y sólo podría subcontratar el equivalente al 49 por ciento de los servicios encomendados.

En la práctica esto significa que Acemsa, que se dedica a gestionar el ciclo integral del agua tendría que llevar a cabo contrataciones de personal para el baldeo de las calles y hacerse con medios mecánicos para el mismo.

Caso distinto es el de Tragsa, que ya en el pasado realizó trabajos de limpieza y los sigue realizando para la Ciudad, por ejemplo en la recogida de residuos en playas y acantilados.

Nuevo concurso

La otra alternativa que plantea la Abogacía es la de sacar de nuevo a concurso el contrato, para lo cuál primero es imprescindible rescindir el actual con Trace.

“La consecuencia que la Ley prevé para los supuestos en que no sea posible llevar a cabo la modificación del contrato, si fuese necesario que la prestación se ejecute en forma distinta d ella pacta, es la resolución del mismo y la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes. En consonancia con esto se considera incurso en causa de resolución el contrato si se considera que hay una posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en los mismos términos”, dice Abogacía del Estado en su informe.

Ahora bien, la resolución del contrato supone una indemnización al contratista del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar. Teniendo en cuenta que a Trace le restan dos años de contrato estaríamos ante el 3 por ciento de unos 32 millones de euros, es decir unos 960.000 euros de indemnización que se sumarían al coste del nuevo contrato ampliado para unos servicios que tendrían un coste de 1,4 millones anuales.

Y ojo, por que Abogacía entiende que ambos procedimientos administrativos deben solaparse, tramitarse por la vía de emergencia y estar condicionados uno a otro.

Lo dice en el apartado quinto de sus conclusiones de forma clara:

“Si se pretende mantener la revisión del Plan de Servicios, el contrato deberá resolverse y celebrarse uno nuevo bajo las condiciones pertinentes. Al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución del contrato se podrá iniciar el procedimiento par ala adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de éste quedará condicionada a la terminación del procedimiento de resolución. Se aplicará la tramitación de urgencia a ambos procedimientos. Podrá obligarse a la actual contratista a realizar entretanto los servicios de refuerzo de higienización y desinfección propuestos”.

Y una complicación extra, una especie de sub apartado de propuesta alternativa dentro de la anterior. La Abogacía abre incluso la posibilidad a que el nuevo concurso se tramite por la vía ordinaria y sólo este refuerzo de servicios se acoja a la vía de emergencia, lo que provocaría en realidad la división del concurso en dos lotes, uno de ellos por la vía de emergencia y el resto del concurso, el grueso del mismo por la vía ordinaria.

“Es cuanto tengo el honor de informar. No obstante, usted resolverá”, le indica al final del informe la Abogacía del Estado a la consejera de Economía y Hacienda, Kissy Chandiramany que encargó el informe. Para eso había convocado este mismo miércoles una comisión informativa con la oposición de la que daba cuenta a la opinión pública a su conclusión.